Macri dijo que para ganar plata las empresas no deben pagar impuestos. La Corte Suprema condenó una de esas prácticas, respaldando a la Afip. Rosenkratz, de pasado corporativo, votó en contra.

El fallo de la Corte Suprema que esta semana convalidó el reclamo de la AFIP contra una de las firmas líderes en el rubro alimentación, Molinos SA (ex Molinos Río de la Plata), por falta de pagos en el impuesto a las ganancias entre 2004 y 2009, podría significar un paso trascendental en el combate de la elusión y evasión fiscal de grandes empresas, en particular las vinculadas al comercio exterior. La Corte, con el voto de tres de sus integrantes a favor y uno en contra (el de su presidente, Carlos Rozenkratz), respaldó la postura de la Afip amparada en el «principio de la realidad económica» y reconoció su facultad de cuestionar la estructura empresaria armada por Molinos SA con sus filiales en Chile, Uruguay y Perú, «con el único fin» de eludir, o directamente evadir, el impuesto a las ganancias, que no se pagaba en Argentina pero tampoco en los países en que estaban radicadas las filiales.

La maniobra de Molinos SA, denunciada por la Afip en 2011, había consistido en constituir una empresa en el país trasandino bajo el nombre de Molinos Chile, sobre la cual la firma argentina (perteneciente al grupo Pérez Companc) tenía absoluto control de su capital accionario. Una vez constituido Molinos Chile, consolidó bajo su control las actividades en Uruguay y Perú, que practicaba a través de sus empresas «traders» (comercializadoras) Molinos Uruguay y Molinos Perú.

Desde ese momento, las utilidades en esas filiales (una como puerta de salida de exportaciones que viajaban por el Atlántico, la otra como puerta de salida al Pacífico) pasaron a ser remitidas a la unidad creada en Chile poco tiempo después que el país trasandino le diera forma definitiva al Régimen de Sociedades de Plataforma. El mismo establecía (año 2002) que los inversores extranjeros podrían radicar en el país una sociedad para administrar inversiones en el exterior, sin tener que pagar en Chile el impuesto a la renta que originasen dichas inversiones. Bajo este régimen se constituyó Molinos Chile.

Pero hay otro dato más. Desde el año 1976 rige entre Argentina y Brasil un Convenio fiscal contra la Doble Imposición (CDI, en adelante), el cual establece en su artículo 11 que «Los dividendos y participaciones en las utilidades de las empresas sólo serán gravables por el Estado contratante donde estuviera domiciliada la empresa que los distribuye». Supuestamente amparada en este artículo, cuando la filial chilena le remitía los dividendos de «sus» empresas satélites en Uruguay y Perú a la casa matriz argentina, esta última no pagaba impuestos en virtud del tratado bilateral y su artículo 11 (la «empresa que los distribuye» es la chilena). A su vez, la chilena no pagaba en virtud de los beneficios del régimen de sociedades de plataforma.

Lo que cuestionó la Afip en 2011 fue que, el mal uso del Convenio para evitar la Doble Imposición, habìa resultado en un mecanismo para posibilitar la Doble Elusión: no pagaban ni aquí ni allá. La pretensión fiscal original ascendía a 65 millones de pesos por los ejercicios 2004 a 2009: unos 15 millones de dólares o más a la cotización cambiaria promedio entre esos años.

La jerga evasora acuñó un novedoso término, «treaty shopping». Está referido a salir a buscar, como si se tratase de un paseo de compras por un centro comercial, las mejores ofertas. Pero en este caso no de prendas de vestir sino de regímenes promocionales y tratados fiscales entre países para evitar la doble tributación. En función de esa información, se elige el camino más conveniente de radicaciones de filiales, y luego el circuito de operaciones entre filiales para eludir impuestos y reducir al mínimo la carga tributaria. Parece complejo, y lo es. Quienes se dedican a armar estas estrategias y las consecuentes estructuras societarias para eludir compromisos fiscales cobran fuertes honorarios por ello. Pero es mucho más el dinero que las empresas eluden, o evaden, cuando logran construir esta arquitectura fiscal.

La Afip cuestionó que Molinos Argentina echara mano al CDI para justificar su «no pago de impuestos» sobre los beneficios que recibía por las exportaciones a través de sus filiales. Antre la Justicia, el organismo fiscal sostuvo que la «sociedad plataforma» chilena era «una estructura conductora de los negocios» al sòlo fin de recibir los dividendos provenientes de Uruguay y Perú y no tributar en ningún lado. La «realidad económica» marcaba que la sociedad chilena no era unas sociedad distinta de la argentina, sino una extensión de ésta al solo fin de la elusión fiscal.

La Cámara contencioso administrativa federal le dio la razón. Elevada la cuestión a la Corte, los jueces Rosatti, Maqueda y Lorenzetti convalidaron las atribuciones de Afip para «aplicar el principio de realidad económica  (artículo 2, ley 11683) para desarticular el uso abusivo de los convenios fiscales».

Rozenkratz votó en contra, apoyando el rechazo y apelación de Molinos. No debería soprender. Se trata de un caso tipo («leading case») que representa un conflicto muy extendido: el poder de las corporaciones versus el interés público representado en un organismo del Estado. ¿Por qué sería válido el uso de una argucia legal, como estas formas de planificaciones fiscales agresivas no precisamente «de buena fe», para eludir las obligaciones impositivas? Sólo desde el interés exclusivo de las corporaciones se podrìa justificar esa validez.

Está claro que el fallo del 2 de septiembre de la Corte refuerza las facultades de la Afip para analizar, fiscalizar y eventualmente cuestionar este tipo de planificaciones de estructuras societarias para eludir o evadir impuestos. Desde que se inició la gestión de Mercedes Marcó del Pont, se han reforzado diversos mecanismos de control de transferencias, las obligaciones de informar sobre operaciones de multinacionales, el intercambio y cooperación con autoridades fiscales de otros países, buscando justamente tener un mayor control que el gobierno de Macri se había empeñado en facilitar brindándole la mayor opacidad. El fallo de la Corte puede ser un impulso al fortalecimiento del rol del Estado en el control de este circuito tan sensible.